Edición y propiedad intelectual: del papel al formato digital

Texto Fernando Carbajo Cascón Profesor titular de Derecho Mercantil. Universidad de Salamanca



La tecnología digital y las telecomunicaciones avanzadas ofrecen nuevas formas de creación, expresión y explotación de contenido, y han provocado también la aparición de nuevos modelos de negocio. Pero lo digital trae asimismo una creciente piratería de contenidos que amenaza gravemente la supervivencia de la industria cultural. Las condiciones tecnológicas exigían una adaptación del derecho de propiedad intelectual, que comenzó en Ginebra en 1996.

En el nuevo entorno de la sociedad de la información, donde todo gira alrededor de la información entendida en un sentido amplísimo –abraza el completo acervo cultural–, la propiedad intelectual asume una posición relevante como mecanismo incentivador de la creación y de la inversión en contenidos, bienes o productos culturales, de acuerdo con la creciente importancia que ha ido adquiriendo la industria de la cultura y del entretenimiento en cuanto piedra angular del llamado capitalismo cultural o cognitivo.

© Albert Armengol

La tecnología digital y las telecomunicaciones avanzadas ofrecen nuevas formas y técnicas de creación, como el hipertexto y la multimedia; nuevas formas de expresión o representación de creaciones intelectuales y productos culturales, como las llamadas publicaciones electrónicas, en soportes digitales tangibles (CD-ROM) o intangibles (archivos digitales almacenados en la memoria interna de ordenadores u otros equipos electrónicos), y nuevas formas de explotación de contenidos entre el público, como la difusión en línea bajo demanda. También han provocado la aparición de nuevos modelos de negocio comerciales, basados en derechos de acceso temporales o permanentes a copias digitales, y de modelos no comerciales, de difusión de contenidos en régimen abierto. Asimismo, lo digital trae consigo una creciente piratería de contenidos que amenaza gravemente la supervivencia misma de la industria cultural.

Adaptación de la normativa

Las nuevas condiciones tecnológicas exigían una adaptación del derecho de propiedad intelectual. El proceso de adaptación de la normativa recibió el banderazo de salida con la promulgación de los tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre derechos de autor (TODA) y sobre intérpretes, ejecutantes y fonogramas (TOIEF), que tuvo lugar en Ginebra en 1996. Estos tratados internacionales fueron desarrollados, a su vez, por la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información (DDASI), la cual ha sido incorporada al ordenamiento jurídico español por medio de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se reforma el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 (TRLPI).

La nueva normativa destaca por una ampliación del alcance de los derechos tradicionales de explotación de obras y prestaciones artísticas e industriales. En particular el derecho de reproducción (art. 18 TRLPI), que incluye ahora la facultad de prohibir o autorizar reproducciones provisionales y permanentes, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra (o prestación afín) o de parte de ella; y el derecho de puesta a disposición del público (o derecho de comunicación pública interactiva), definido como la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija (art. 20.2.i TRLPI). También se ha procedido a la redefinición de algunos e importantes límites a los derechos exclusivos, fundamentalmente la copia privada digital y la compensación equitativa en forma de canon (arts. 31.2 y 25 TRLPI). Otra de las novedades importantes introducidas por la nueva legislación es la protección que se otorga a las medidas tecnológicas, como los mecanismos de control de acceso, control del copiado, etc., y a los sistemas de información para la gestión de derechos frente a posibles actos de elusión (arts. 160, 161 y 162 TRLPI).

© George Steinmetz / Corbis

El modelo perseguido consiste en la comercialización de copias digitales en régimen de licencias de usuario final. El titular de derechos define los usos prohibidos y permitidos con ayuda de sistemas de gestión digital de derechos (DRM) para proteger la obra e impedir usos no autorizados. En el entorno fuera de línea se establece un complejo equilibrio entre la explotación de contenidos con medidas tecnológicas y el disfrute de algunas excepciones legales, mientras que en el entorno en línea interactivo –con el ánimo de potenciar el comercio electrónico de contenidos– se atribuye prioridad a lo dispuesto en el contrato de licencia sobre las excepciones previstas con carácter general en la ley, que pierden así toda eficacia.

Modelos de acceso abierto y piratería digital

Las herramientas y telecomunicaciones digitales han potenciado extraordinariamente las posibilidades de acceso a la información, incluyendo todo tipo de contenidos protegidos por derechos de autor y derechos conexos. Ello favorece la libertad de creación, expresión e información al margen de los intermediarios culturales tradicionales (editores y productores). De este modo se superan con creces las estrechas facultades que otorgan a los usuarios y competidores los límites o excepciones a los derechos exclusivos de propiedad intelectual (copia privada, parodia, cita y reseñas, ilustración, reproducción y préstamo en bibliotecas y archivos), derechos muy alejados de las necesidades de información del conjunto de la sociedad, que ya no necesita reclamar esos límites para conseguir acceder a los contenidos.

La tecnología, además, ofrece al creador vías alternativas para la difusión de sus obras al margen de la industria editorial mediante modelos de acceso abierto en forma de licencias públicas generales (GPL), como las célebres licencias Creative Commons. De acuerdo con ellas, el creador decide libremente subir sus contenidos a la red y permite a los usuarios reproducir, distribuir y comunicar su obra. También puede, según los casos, autorizar su transformación y realizar usos comerciales de ella. Este modelo de libre acceso se ha generalizado para todas las manifestaciones creativas y facilita la difusión de la obra a través de la red –en sitios web, blogs y redes sociales–, pero tiene una especial incidencia en las obras científicas, lo que ha dado lugar al movimiento open access, esto es, la difusión en abierto de creaciones científicas en repositorios institucionales de universidades y centros de investigación.

El modelo de libre acceso tiende a identificarse de forma genérica con el revolucionario término copyleft, pero en rigor este no es más que una cláusula –incorporable a la licencia pública general– que obliga a todo aquel que haga una transformación autorizada de la obra original a compartir por igual (share alike), es decir, en las mismas condiciones de acceso autorizadas en origen por el primer autor de la obra. De esta manera el copyleft se convierte en la máxima expresión de la idea del procomún, que se sustancia ahora en la iniciativa de compartir las creaciones con toda la sociedad mundial y de impulsar las creaciones compartidas o creaciones gregarias. Pero el copyleft (en general las licencias públicas generales y el acceso abierto) es copyright, pues está basado en la libre decisión del creador sustentada en el derecho de propiedad sobre la obra que nace por el simple hecho de la creación.

Por lo demás, las herramientas técnicas que permiten el libre intercambio entre usuarios de todo el mundo de ficheros con contenidos protegidos sin contar con la autorización de los legítimos titulares de la propiedad intelectual, han generado una nueva cultura de la transgresión y la aparición de un mercado pirata global de contenidos digitales. Este fenómeno –que nada tiene que ver con las licencias públicas generales o el movimiento open access– se sustenta fundamentalmente en los programas y redes de intercambio de ficheros entre iguales o redes peer to peer (P2P). Con todo, en los últimos años se viene produciendo un giro hacia las descargas directas de archivos con contenidos ilícitos alojados por usuarios particulares en sitios de almacenamiento masivo de información (webhosting megasites como megaupload.com o rapidshare.com), contenidos que se ponen a disposición del gran público por medio de enlaces en webs y blogs que funcionan como meros intermediarios y que, normalmente, bajo una apariencia de neutralidad, se lucran indirectamente mediante publicidad. La piratería digital amenaza gravemente no solo al sector de la industria cultural (que representa aproximadamente un 4% del PIB en países desarrollados), sino también, probablemente, a la diversidad cultural.

Retos para el sector editorial

Una vez consolidados los equipos de lectura digital, el sector editorial está viendo cómo se incrementa año a año espectacularmente la piratería de libros y revistas en internet. El motivo es el propio fracaso del sector en el proceso de adaptación al mercado digital de contenidos, fenómeno que obedece, por una parte, a las lentas y difíciles negociaciones con autores, traductores y agentes literarios, y por otra parte al naufragio de los modelos de negocio basados en la descarga de copias digitales en régimen de pago por uso con precios poco atractivos para el consumidor (inferiores apenas en un 30% al precio del libro en papel), como demuestra el escaso éxito de la plataforma libranda.com, impulsada por los principales grupos editoriales españoles.

El sector editorial debe abordar sin dilación el tránsito hacia nuevos modelos de negocio, para adaptarse a nuevas formas de creación y a nuevos perfiles de lectores y de consumo de obras literarias y gráficas. Y debe hacerlo, por un lado, en diálogo necesario y permanente con autores, traductores y agentes literarios, y por otro lado luchando activamente contra la piratería digital. Las últimas reformas legislativas (disposición final 43ª de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, conocida como “Ley Sinde”) encaminadas a frenar la piratería de contenidos –mediante la lucha no contra los usuarios de redes P2P, sino contra intermediarios como las webs de enlaces– constituyen un primer paso para impulsar modelos de negocios legales de contenidos digitales. Pero la industria debe hacer un esfuerzo para abastecer suficientemente el mercado con contenidos de actualidad, mediante el establecimiento de acuerdos con los creadores para que pongan sus obras a disposición en la red y a través del rescate de obras huérfanas y descatalogadas, para lo que serán fundamentales los avances normativos al respecto. La industria, además, deberá desarrollar nuevos modelos de negocio a precios competitivos que hagan más atractiva la oferta a los usuarios.

El editor parece abocado a adquirir progresivamente un carácter plurimediático, de modo que compatibilice la explotación gráfica o impresa tradicional con la explotación sonora (audiolibros) y la explotación electrónica fuera de línea y en línea (productos multimedia y libros, diarios y revistas electrónicos). Todo ello contando además con la red como medio de publicidad y promoción, en lo que se conoce como un modelo de explotación long tail.

Después de unos inicios tímidos y aislados, el paso definitivo hacia la edición digital viene motivado por la aparición en el mercado de los modernos equipos de lectura electrónica, conocidos entre el gran público como libros electrónicos o e-book hardware, que actúan como un gran libro (soporte o continente digital) en el que pueden almacenarse gran cantidad de obras literarias y gráficas en formato digital visual y sonoro. Los más avanzados, además, aportan el acceso a contenidos externos –incluyendo revistas y diarios digitales– alojados en websites mediante la conexión universal a internet. Estos nuevos soportes o equipos de lectura y las amplias posibilidades que ofrece la red para la promoción, la difusión y la comercialización global de contenidos, están causando una profunda renovación en las bases del negocio editorial, y son el principal motivo de la entrada en el escenario de un nuevo tipo de operadores que, a modo de intermediarios-agregadores o incluso de nuevos editores digitales, están revolucionando las formas de crear, editar, difundir y leer.

Así sucede, en particular, con los populares servicios Google Books y Google News, que se limitan a poner a disposición del público libros y artículos de prensa de terceros para su consulta en línea, lo que les permite obtener ingresos indirectos por publicidad. También con sitios como lulu.com, e-libro.net o bubok.com, que ofrecen un servicio de intermediación editorial consistente en editar, promocionar y comercializar libros digitales o en formato de impresión bajo demanda, y cuyos ingresos se reparten equitativamente con el autor. Otros, como Amazon o Apple, funcionan a modo de distribuidores virtuales que ofrecen la descarga de libros electrónicos asociados a un determinado tipo de lector (Kindle, iPad). En esta línea se sitúa también el servicio Google Editions, que está comenzando a ofrecer ediciones digitales para su acceso y disfrute en la nube, universal e intemporal, desde cualquier dispositivo conectado a una red, con muchos modelos de suscripción a contenidos plurales.

Estos novedosos servicios no suelen actuar como editores tradicionales, adquiriendo derechos de explotación sobre la obra, sino más bien como servicios de producción o maquetación digital, promoción y distribución de contenidos, alcanzando acuerdos individualmente con los autores o con editores que previamente hayan adquirido los derechos de explotación digital, y sin cerrar la puerta a otro tipo de explotación paralela de la misma obra por el autor o por el editor.

Precisamente en los nuevos servicios de acceso universal e intemporal en la nube y con modelos de suscripción puede residir la respuesta del mercado a los elevados índices de piratería que amenazan seriamente a toda la industria de la cultura, ya que les es posible dar acceso a un catálogo plural de contenidos en condiciones razonables de precio y seguridad, y ofrecer, además, servicios de valor añadido relacionados con las obras y sus autores. Los editores de libros y revistas digitales deben pensar en asociarse para ofrecer un catálogo plural y/o cerrar contratos de colaboración con grandes agregadores-distribuidores, pues la hipertrofia de información característica de internet aconseja reunir la oferta en unos pocos puntos de acceso para aprovechar los efectos de red.

Edición digital y licencias de usuario final

En medio de toda esta vorágine se sitúan las publicaciones electrónicas, que hacen referencia tanto a contenidos monográficos (libro electrónico) como a contenidos periódicos (diarios y revistas digitales), independientemente del soporte en que se plasmen y de su modo de acceso y disfrute por el usuario. Este concepto de publicación electrónica entronca con el concepto de edición digital.

En el derecho de propiedad intelectual, “edición“ no hace referencia al proceso industrial de producción de un libro en soporte papel, sonoro, audiovisual o digital, sino al proceso jurídico de transmisión de derechos del autor al editor para que este reproduzca y distribuya la obra entre el público a cambio de una remuneración (art. 58 TRLPI). Publicar supone la puesta a disposición del público de la obra mediante ejemplares (art. 4 TRLPI). Ambos conceptos jurídicos exigen, por tanto, la existencia de un soporte tangible, de un ejemplar que será distribuido entre el público, con lo que, en puridad, solo pueden aplicarse a las publicaciones electrónicas fuera de línea, es decir, a las publicaciones en soportes electrónicos tangibles como el DVD o el CD-ROM. Jurídicamente, al faltar un soporte tangible, no puede hablarse de una distribución online.

En las publicaciones electrónicas en línea, las obras en formato digital intangible (almacenadas en ficheros informáticos) se ponen a disposición del público a través de redes de telecomunicación, para que cada miembro individual del público (usuario) acceda a las mismas cuando y desde donde quiera (a la carta). La puesta a disposición es un acto de comunicación pública y el acceso requiere en todo caso que, para disfrutarla, el usuario reproduzca la copia digital de la obra de forma provisional o permanente, ya que, con la tecnología digital, para usar hay que reproducir. Esta última circunstancia técnica influye decisivamente en las relaciones jurídicas propias del proceso editorial entre autor y editor y también en las relaciones jurídicas del proceso comercial entre editores y usuarios.

La mal llamada distribución online de contenidos es, desde la perspectiva de la propiedad intelectual, un proceso complejo en que el editor debe contar con la autorización del autor para digitalizar la obra, almacenarla en un servidor, ponerla a disposición del público a la carta o bajo demanda y autorizar –a cambio de un precio o gratuitamente– el acceso a ella mediante la reproducción provisional, si solo permite el acceso o la lectura en pantalla, o la reproducción permanente, en el caso de que autorice la descarga en equipos electrónicos. De este modo, hasta que no se produzca una adaptación de la legislación vigente, la cesión de derechos para la explotación digital en línea de contenidos (reproducción digital y comunicación interactiva o puesta a disposición) no tendrá lugar mediante el tradicional contrato de edición –que, como se ha dicho, requiere la existencia de ejemplares para su distribución–, sino a través del régimen general de transmisión ínter vivos de derechos de explotación (arts. 43 y ss. TRLPI).

En cuanto al proceso comercial, en el caso de publicaciones electrónicas en línea el usuario no adquiere la propiedad de un ejemplar (libro). Esto le permitiría disponer posteriormente de él para revenderlo, prestarlo o regalarlo, lo que supondría una grave amenaza para la explotación normal de la obra. En la economía de contenidos digitales no se venden copias de libros electrónicos, sino que se comercializan derechos de reproducción para uso personal en forma de contratos de licencia de usuario final. De modo que el lector adquiere derechos de uso y no puede disponer ulteriormente –no puede revender– la copia digital del libro o de la revista por la simple razón de que no ha adquirido la propiedad sobre ellos, sino derechos de reproducción para uso temporal o permanente. Por tal motivo la venta de esa copia supondría una infracción de derechos de autor.

En consecuencia, un contrato de edición que autoriza por sí mismo a reproducir y distribuir ejemplares en papel no es válido para realizar reproducciones digitales en línea que se ponen a disposición del público a la carta en redes telemáticas. La explotación en línea de obras publicadas antes en papel, sin recabar la pertinente cesión de derechos digitales (reproducción digital y comunicación pública interactiva), supone una infracción de derechos de propiedad intelectual, y el autor o sus sucesores pueden solicitar la cesación de la explotación, la retirada de la edición digital del comercio y una indemnización por daños y perjuicios. Será necesario, en todo caso, celebrar nuevos contratos o anexos a los contratos anteriores para la cesión de derechos digitales.

Por supuesto, el autor o los derechohabientes de una obra publicada en formato analógico son libres de negociar la explotación de los derechos digitales con sus anteriores editores en papel, o bien de establecer acuerdos con otros editores digitales o directamente con los nuevos intermediarios o agregadores de contenidos, un sector que está ampliando significativamente su actividad a la vista de la imparable expansión de los equipos de lectura digital (como el Kindle de Amazon o el iPad de Apple) y de los nuevos modelos de negocio de descarga o mero acceso por suscripción.

Por el momento las negociaciones se producen individualmente, y no se ha conseguido un acuerdo global entre los editores y los autores, representados en muchos casos por agentes literarios. Las principales discrepancias estriban en la modalidad y la cuantía de la retribución a percibir por autores y traductores y en el alcance temporal y material de la cesión de derechos. Las dudas sobre la evolución del mercado digital de publicaciones electrónicas, máxime tras el crecimiento de la piratería, constituyen el principal obstáculo para el acuerdo. Sin embargo, la presión competitiva introducida por los nuevos editores y agregadores debería provocar una reacción inmediata en los editores tradicionales, si no quieren ver como sus autores y traductores ceden los derechos digitales sobre sus obras a esos nuevos operadores. El tiempo apremia.

Fuente: http://www.barcelonametropolis.cat